Tenencia

¿Responsabilidad parental o tenencia?

Para aclarar lo relativo a la responsabilidad parental o tenencia, el Código Civil y Comercial reemplaza el término “patria potestad” por el de “responsabilidad parental”. Esta modificación obedece, según se lee en los fundamentos que presentaron los juristas, a que el lenguaje influye en las creencias e incide en las conductas y actitudes, por lo que tiene un fuerte valor simbólico y pedagógico. Pero no se trata de un mero cambio de palabras sino de importantes modificaciones ideológicas.

El término “patria potestad” representaba a una sociedad con un modelo de familia patriarcal típico. Actualmente se ha reemplazado por un modelo asociativo y de carácter igualitario entre el hombre y la mujer respecto a la crianza y educación de los hijos. Este principio de igualdad se encuentra expresamente consagrado en el artículo 16 de la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, con el objeto de satisfacer el derecho de todo niño a mantener vínculo con ambos progenitores tras la ruptura de la unión entre los adultos.

Además, el Código deroga la preferencia materna de la tenencia de los hijos menores de 5 años, por ser violatoria de dicho principio, contradictoria con la regla del ejercicio de la responsabilidad parental compartida o de la tenencia,  incompatible con la Ley 26.618 de Matrimonio Igualitario. La responsabilidad parental o tenencia es entendida como una función, como el acompañamiento que los progenitores ejercen en interés de sus hijos, y como el deber asistirlos en la incorporación de competencias propias de las distintas etapas de desarrollo mientras éstos sean menores de edad y no se hayan emancipado.

En el sistema anterior, la titularidad de la patria potestad la tenían ambos padres, pero el ejercicio de ésta se encontraba en cabeza de quien ejercía la responsabilidad parental o tenencia; es decir, uno tenía el derecho-deber de educar al hijo (tenencia) y el otro, padre no conviviente quien no poseía la tenencia, sólo podía vigilar desde afuera el modo en que era ejercida esa tenencia, como si fuera un extraño. Esto violaba los artículos 7 y 18 de la Convención de los Derechos del Niño que establece el derecho de todo niño a ser cuidado y educado por ambos padres.

El sistema actual introduce una importante novedad en términos de tenencia, ya que se mantiene el ejercicio de la responsabilidad parental o tenencia en cabeza de ambos progenitores, pese a la falta de vida en común, separación o divorcio de los padres. Pero es importante aclarar que, por voluntad de los padres o por decisión judicial, y siempre teniendo en cuenta el interés del hijo, se puede atribuir el ejercicio de la tenencia a sólo uno de ellos o se pueden establecer distintas modalidades de tenencia en cuanto a la distribución de tareas; por ejemplo, que viva con uno pero que el otro progenitor se encargue de las actividades recreativas, deportivas, religiosas, escolares, entre otras, del hijo. Además, el Código presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, salvo las excepciones establecidas en el artículo 645 o que medie expresa oposición del otro en cuanto a la tenencia.

Cuando los progenitores no conviven, la regla es la tenencia compartida y la excepción es  la tenencia unilateral. El artículo 650 establece que la tenencia compartida puede ser alternada, es decir que el hijo pasa períodos con cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia; o indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atenientes a su cuidado con independencia del lugar donde el niño reside. Esta última modalidad es la que mejor respeta el interés superior del niño, ya que le permite mantener estrechamente el vínculo con ambos padres; estimula a estos a proveer a las necesidades económicas de aquel en forma conjunta, además de reducir el alejamiento por parte de progenitor no conviviente (generalmente el padre); disminuye la sobrecarga del progenitor que convive con el niño (generalmente la madre), y posibilita la diferenciación entre lo que es la relación de pareja, entre los padres, y la relación padre-hijo.

Por su parte, el artículo 653 señala que en el supuesto excepcional en el que el cuidado personal o tenencia del hijo deba ser unipersonal, el juez priorizará al progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro, además de tener en cuenta la edad y opinión del hijo, el mantenimiento de la situación existente y respeto de su centro de vida. El progenitor no conviviente tiene el derecho y el deber de colaboración con el conviviente.

El artículo 654 establece el deber de informar recíproco, que recae en ambos progenitores y fortalece la comunicación continua entre ambos con el fin de velar por la persona y bienes del hijo.

El ejercicio de la tenencia compartida asume el valor de un compromiso de los dos padres y simboliza el respeto igualitario de la función materna y paterna. La responsabilidad parental o tenencia conjunta contribuye con su sola expresión a que ninguno de los progenitores se sienta apartado o excluido.

Tenemos que aclarar que al hablar de la tenencia lo hacemos al solo efecto ilustrativo ya que el nuevo Código en la actualidad trata el tema como responsabilidad parental. En ambos casos nos referimos a la responsabilidad parental como cuando hablamos de la tenencia.

Consúltenos y lo asesoraremos sobre trámites de la tenencia de un menor. Si tiene dudas sobre responsabilidad parental o tenencia no dude en ponerse en contacto con nuestro estudio.

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